Quando
do recebimento da petição inicial da execução, é da atividade saneadora do Juiz
examinar se estão presentes seus requisitos, verificando da existência de
título executivo hábil, da legitimidade ativa e passiva das partes exeqüente e
executada, e da presença dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do
título. Sua ausência implica em indeferimento da inicial face à carência da
execução.
Caso
escape ao exame do magistrado a presença de vicio que macule a execução e
impeça a formação de uma relação processual válida, considerada a violência a
que é submetido o executado pela realização dos atos executórios, no caso
injustos e ilegais, por quanto sem título hábil, tem admitido a doutrina e a
jurisprudência a interposição de Exceção de pré-executividade a fim de que o
devedor possa truncar essa execução ilegal, sem submeter-se à violência da
constrição. Trata-se de saudável construção que os processualistas pátrios
engendraram para propiciar ao coagido pela execução irregular resistir aos atos
executórios, trazendo à apreciação do juízo as nulidades que maculam o
procedimento executivo.
Nesse
sentido a manifestação de alguns dos maiores processualistas pátrios, muitos
dos quais abrilhantaram os Tribunais gaúchos:
“Uma
vez que houve alegação que importa imposição de exceção pré-processual ou
processual, o Juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a
arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva
(op. Cit. P. 138) O mestre Galeno Lacerda aborda a matéria com clareza e percuciência: ‘Quando, em face
de uma situação concreta, a interpretação e a aplicação literal da lei conduzem
ao absurdo, deve o Juiz buscar outra exegese, porque o ilogismo e a aberração
jurídica jamais estiveram nas cogitações do legislador e na finalidade
objetivada norma.
Assim,
se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora,
para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra
pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória. Se
esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal
sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao executado o
dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe
qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir bens penhoráveis
suficientes. Se se aceitar tal absurdo, qualquer empresa ou pessoa de bem
estará exposta à sanha de aventureiros. Basta que contra ela forjem um título
falso, de alto valor, acima do patrimônio da vítima, par que lhe tolham toda e
qualquer oportunidade de defesa, pela insuficiência da penhora’ (op. Cit., p.
12-13)
Araken
de Assis endossa a posição daqueles que compreendem ser desnecessária a
segurança do juízo para alegação da existência de vícios que impeçam o
seguimento da execução: ‘os pressupostos de desenvolvimento válido e regular da
relação processual submetem-se a um exame prévio de ofício pelo Juiz ao
despachar a petição inicial (...).
Os
poderes de direção do processo assegurados ao Juiz pelo ordenamento processual
autorizam a rápida extinção da execução viciada. Parece induvidoso que ao Juiz,
como comandante do processo judicial, lícito será o indeferimento de qualquer
medida que se revele descabida.
É de
Humberto Theodoro Júnior o seguinte ensinamento: “É verdade que o Juiz, na
execução, na age mecanicamente como um simples cobrador a serviço do credor. Sendo
a execução parte integrante da jurisdição, que corresponde ao poder dever de
realizar concretamente a vontade da ordem jurídica através do processo para
eliminar uma situação litigiosa, é claro que atividade executiva jurisdicional
está subordinada a pressupostos de legalidade e legitimidade. E, por
conseguinte, antes de autorizar a agressão patrimonial contra o devedor, terá o
Juiz de verificar a satisfação desses requisitos jurídicos, praticando uma
cognição e fazendo acertamento sobre eles (Processo de Execução, 1983, p. 463 –
grife).
Dispõe
o art. 618, I, do CPC, que é nula a execução se o título executivo não for
liquido, certo e exigível. Na falta de um destes requisitos nem de título
executivo se tratará. No entanto, muitas vezes, sentenças ilíquidas, ou de
forma teratológica, liquidadas pelo ansioso credor, iniciam uma execução
viciadas de ofício pelo Juiz e sobre elas não ocorrerá preclusão. No processo
de execução, mesmo não sendo expressamente referido pela lei o momento a partir
do qual elas deveriam ser alegadas, nada impede que sejam avaliadas pelo
magistrado através de informações do executado.
Algumas
vezes, na inexistência da previsão legal da exceção de pré-executividade,
alguns devedores, premidos por execução viciada, lançaram mão do mandado de
segurança como no Mandado de Segurança n. 41.151 julgado pela 4° Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo sido Relator o Des. Oscar
Gomes Nunes, cuja ementa restou redigida: ‘De decisão judicial insuscetível de
ser atacada por recurso previsto nas leis processuais, ou modificada por via de
correição, cabe mandado de segurança. Não tendo o devedor sido ouvido sobre o
cálculo de liquidação, nem este sido homologado por sentença, a instauração da
execução, com citação para pagar em 24 horas, sob pena de constrição judicial
de bens, caracteriza ofensa a direito liquido e certo. Segurança concedida’
(RJT JEGS, 94/271-72).
Mendonça
Lima registra magistral lição que não deve ser esquecida: ‘A execução nula é um
mal para o devedor, porque o perturba inutilmente, embora sem vantagem final
para o credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se é viciadamente
movida, pode prejudicar o devedor, moral e economicamente, em seus negócios,
inclusive sujeitando-o ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex officio, não
houve trancado o processo, indeferindo o pedido’ (op. Cit., n 1.485). Assim, a
alegação de nulidade, vício pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o
título executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados através da
exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado.
...
A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas
quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório.
Devo perfilhar a posição adotada por Galeno Lacerda ao divergir de Pontes quanto
ao momento do oferecimento da exceção. Como os pressupostos processuais devem
ser observados e decretados de ofício pelo magistrado, a matéria não se
subordina aos efeitos da preclusão, podendo a alegação através da exceção de
pré-executividade ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva”. (A
EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE – Luiz Edmundo Appel Bojunga – Revista AJURIS,
VOL. 45, P. 155).
Nesse sentido assim vem se manifestando os Tribunais do País:
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO:197158520
DATA: 26/11/1997 ORGÃO: Terceira Câmara Cível RELATOR:Gaspar Marques Batista ORIGEM:Porto
Alegre PROCESSO DE Exceção de PreexecutividadeGasparMarquesBatistaORIGEM:PortoAlegrePROCESSODEEXECUCAO.
EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE. Não ha duvida de que cheque e titulo executivo
extrajudicial tipificado na lei respectiva e no inciso I do artigo 585 do CPC.
Nessa conformidade, a exceção de pré-executividade só e cabível quando
manifesta a inexecutividade do documento, seja por ausência das próprias condições
da ação ou por evidente nulidade da execução, circunstancia que não e o caso
dos autos.
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO:197112626
DATA: 30/10/1997 ORGÃO: Segunda Câmara Cível RELATOR:Marco Aurélio dos Santos
Caminha ORIGEM: Gravataí NOTA DE CREDITOCOMERCIAL. EXECUCAO. EXCECAO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. Títulos que não apresentam certeza e liquidez a primeira vista não ensejam Exceção
de Pre executividade não apresentam certeza e liquidez a primeira vista não ensejam processo
de execução e sua argüição pode ser feita via exceção de pré-executividade.
Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histórico claro da divida, desde
seu nascedouro não enseja processo de execução. Exceção de pré-executividade
acolhida. Execução extinta.Agravo provido.
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO:197220080
DATA: 11/12/1997 ORGÃO: Quinta Câmara Cível RELATOR:Márcio Borges Fortes
ORIGEM: Porto Alegre AGRAVO. EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o
executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando
quiser discutir a Exceção de Preexecutividade denominada exceção de pré-executividade
quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como
titulo executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO.
RECURSO : AGI NUMERO : 196035695 DATA : 16/05/1996 ORGÃO :Quarta Câmara
Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM:Porto Alegre EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE.
Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do titulo e
da execução,sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio Exceção
de Preexecutividade execução,sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo
magistrado. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVOSPROVIDOS.DECISÃO : Dado
provimento. Unanime.
RECURSO : AGI NUMERO : 196061485 DATA : 16/05/1996 ORGÃO : Quarta Câmara
Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM : Porto Alegre EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE.
Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do titulo e
da execução,sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo
magistrado.Precedentes jurisprudenciais.AGRAVOS PROVIDOS. Exceção
de Preexecutividade Precedentes jurisprudenciais. AGRAVOS PROVIDOS. Sem título executivo
líquido, certo e exigível não há possibilidade de execução válida. Trata-se de
condição da própria execução,o que de vê ser verificado de ofício Juiz quando
do recebimento da petição inicial,indeferindo-a. Se for aceita uma execução
nula, sem os requisitos legais,cabível a interposição de Exceção de
pré-executividade,independentemente de penhora e embargos para fulminar essa execução
indevida